L’Azione di risarcimento danni nel codice del processo amministrativo di Antonio Guantario

Un primo punto da osservare è la distinzione che la stessa norma effettua tra il danno che non deriva da un provvedimento e quello che invece deriva da un provvedimento. Di qui il rilievo secondo cui si potrebbe dire che ove il danno non derivi da un provvedimento non sarà poi così importante aver impugnato un atto. Per il danno che, invece, derivi da un provvedimento vi è il termine di 120gg. da rispettare sotto pena di decadenza dell’azione.
Tuttavia, questo non basta perché nella seconda parte del comma, ed è qui che il legislatore affonda il colpo, si afferma che, nel determinare il risarcimento, il giudice deve valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, ed esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare con l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Ne discende che gli strumenti di tutela sicuramente includono l’azione di annullamento, e, a mio avviso, probabilmente includono altro, in quanto in futuro, non può escludersi, la p.a. potrà sollevare delle riserve e/o eccezioni nei confronti di chi non abbia segnalato subito il problema; non sia intervenuto nel procedimento; o perché non abbia prodotto l’impugnativa. In questo caso risorge un dubbio legittimo, se io avessi proposto l’impugnativa che cosa avrei dovuto fare per essere diligente e dare la prova che ho fatto tutto il possibile per evitare il danno? Ma dico di più, la pubblica amministrazione potrebbe obiettare “hai chiesto la misura cautelare? Hai chiesto il decreto cautelare inaudita altera parte?”. Di questo passo si esaspera il rischio di una decadenza o di un rigetto nel merito dell’azione risarcitoria.
Dal canto nostro, poi, siccome gli avvocati sono bravi ad elaborare contromisure prudenziali, studieremo preliminarmente tutte le contromosse necessarie, subissando l’amministrazione di diffide prima e di interventi procedimentali poi. Senza tralasciare la possibilità di instaurare azioni cautelari preventive che, probabilmente, dovremo coltivare anche in appello.
Dunque, è chiaro che la norma dovrà essere interpretata cum grano salis e con ragionevolezza, anche perché qui siamo di fronte a un caso particolare.
La norma di riferimento nel diritto civile è contenuta nell’art. 1227 c.c., ossia la norma generale del concorso colposo del creditore. Nel secondo comma di tale norma si afferma una cosa simile a quella descritta nell’art. 30 comma 3° del codice del processo amministrativo, ma non viene menzionata la necessità di utilizzare gli strumenti di tutela previsti dalla legge. Dunque, viene affermato soltanto il principio che occorre comportarsi secondo ordinaria diligenza per ridurre o evitare il danno.
La giurisprudenza civile su questo punto ha sempre sostenuto che nell’ordinaria diligenza non rientri l’obbligo di agire in giudizio a cautela dell’insorgere del danno, mentre il codice del processo amministrativo impone di farlo. A mio avviso, questo vuol dire che l’art. 1227 c.c. è stato sì trasposto nel codice del processo amministrativo, però è stato trasposto con una specialità precisa e che, a ben vedere, aggrava la diligenza del ricorrente, ossia la potenzia, esigendo di più da quest’ultimo. Tutto ciò, è chiaro, è la conseguenza del solito ed intramontato problema di cassa della pubblica amministrazione. Io temo anche che probabilmente questo è stato fatto perché lo Stato è cosciente di non potersi fidare fino in fondo della sua pubblica amministrazione, in quanto teme la connivenza tra funzionari e ricorrenti. Solo così si spiega l’eccessività dell’onere posto a carico del ricorrente di esperire gli strumenti di tutela per ridurre o evitare il danno.
Al riguardo sembra chiaro, a mio avviso, che andrebbe valorizzato un passaggio di questo terzo comma, lì dove la norma sancisce “l’esclusione del risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza”. La norma ci porta a compiere una prognosi in astratto e a chiederci se si sarebbero potuti evitare i danni ove si fosse prodotto l’atto di ricorso contro il provvedimento. Tale interrogativo sorge dalla circostanza che, a volte, non è vero che proponendo un ricorso si evitano i danni. In primo luogo perché possono passare diversi anni prima che il ricorso sia deciso, nel senso che in questo lasso di tempo il danno è comunque maturato, e la sentenza di annullamento non elimina ex tunc i danni comunque avveratisi.
Inoltre, è possibile svolgere un’altra riflessione: come diceva Guicciardi, il quale era contrario alla risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo, spesso il danno non deriva dall’atto, ma deriva dalle conseguenze dell’atto, o meglio, deriva dai fatti che si sono verificati in esecuzione dell’atto. Ad esempio, se prendiamo in considerazione un’ingiunzione a demolire un immobile il danno non deriva dagli effetti dell’atto, ma si produce se la demolizione viene portata a compimento d’ufficio e il bene viene veramente demolito. Tuttavia, pur in presenza di impugnativa, nel caso in cui l’amministrazione non esegua la demolizione e sopraggiunga una sentenza di annullamento dell’ingiunzione di demolizione, mi viene da chiedere: “ In questo caso il danno dove sta?”. A mio avviso il danno non esiste, perché non è un danno producibile dall’atto in sè, ma è conseguenza dei fatti che si pongono in essere in esecuzione di quell’atto. E’ chiaro che, anche in questo caso, non è detto che un provvedimento, pur illegittimo, ex sè sia produttivo di danni. Alla luce di ciò è necessario creare un catalogo di tutte le ipotesi, ovviamente non a priori, e, caso per caso, stabilire che cosa sia davvero rilevante per il danno che un soggetto vuole far valere (il provvedimento o l’esecuzione del provvedimento?).
Di certo, se il provvedimento mi espropria, sarò privato del diritto di proprietà, in quanto il decreto di esproprio opera di diritto. In tal caso, per esempio, se per un anno mi viene espropriata la proprietà, avrò come conseguenza che ad es. per un anno non potrò chiedere un mutuo alla banca, ed è chiaro che questo è un danno che sicuramente deriva ex sè dal provvedimento illegittimo.
I casi possono essere vari e differenti tra loro. Ne deriva che ogni volta dovremo stabilire se per ipotesi il danno non sia soggetto alla falcidie della 2^ parte dell’art. 30, comma 3° comma c.p.a., cioè alla verifica di diligenza del ricorrente.
Occorrerà controllare se, appunto, si tratti di un danno che derivi direttamente dai fatti, dai comportamenti della pubblica amministrazione, dall’atto, o dall’esecuzione dell’atto.
Perciò, sotto questo profilo, il campo è molto aperto. In ogni caso è sicuro che, se devo rispettare questa parte, devo proporre ricorso entro 60 gg. e nei 120 giorni devo proporre l’azione risarcitoria. E’ evidente che, a fronte di un’ordinanza di demolizione illegittima, non ancora eseguita, il termine di 120 giorni per proporre l’azione risarcitoria dovrebbe decorrere da quando viene posta in essere la demolizione, perché questo è il fatto realmente lesivo. Ne discende che bisognerà seguire la vicenda, pur avendo impugnato l’atto, e porre mente alla non lesività ex sè del provvedimento e all’attuazione del provvedimento stesso. Sarà l’attuazione del provvedimento a costituire il termine a quo per il decorso dei 120 giorni per proporre la domanda risarcitoria con i motivi aggiunti.
Per tutti gli altri casi in cui il provvedimento non è rilevante ai fini del danno, è chiaro che bisognerà tener conto del fatto-danno dal momento in cui si produce, e, dunque, da tale momento bisognerà far decorrere i 120 giorni.
Il tema del risarcimento per lesioni di interessi legittimi fa sorgere l’interrogativo sul che cosa cambia tra risarcimento per lesione d’interessi legittimi e risarcimento per lesioni di diritti soggettivi. Dovremmo rispondere che nulla cambia sotto il profilo concettuale, ma il cambiamento si palesa sotto il profilo processuale in quanto l’azione per il risarcimento del danno per lesione di diritti soggettivi non è soggetta al termine decadenziale di 120 giorni.
Da avvocato, mi domando: “Se io non ho proposto l’azione risarcitoria nei 120 giorni, ma ho impugnato l’atto nei 60 gg., quando quest’ultimo sarà annullato (ad es. il decreto di esproprio) dovrò parlare di lesione di interesse legittimo o di diritto soggettivo?”.
Pongo questo quesito, perché la dottrina più risalente spiegava bene che quando l’atto viene meno, il suo venir meno è retroattivo, cioè opera ex tunc, con la conseguenza che tutta l’attività compiuta dall’amministrazione, in esecuzione di un atto che non esiste più, si diceva, e credo non erroneamente, essere un’attività illecita perché non più coperta dall’atto.
Se è così, è possibile parlare di risarcibilità per lesione di diritto soggettivo secondo lo schema classico. Dunque, a tal proposito, mi verrebbe spontaneo domandare: “se l’atto viene annullato sarà lecito affermare trattarsi di una lesione di interesse legittimo oppure sarà più corretto dire che trattasi di lesione di diritto soggettivo?”
Qualcuno, potrebbe obiettare che l’esistenza della definizione codificata di risarcimento per lesioni di interessi legittimi, impedisce di ricostruire la fattispecie in termini di lesione di diritti soggettivi.
A mio avviso deve operarsi una distinzione: se la P.a. lede un interesse legittimo oppositivo, certamente l’annullamento dell’atto fa rivivere il mio diritto su un bene che già avevo. Invece, se io ho impugnato, per esempio, un diniego di concessione edilizia, non trattandosi di tutela di un diritto preesistente, ma di un interesse pretensivo, e cioè di un bene in più che voglio ottenere, è certo, in questo caso, che dovremo parlare di lesione di interesse legittimo pretensivo. In tal caso saranno applicabili i termini dei 60 gg. e dei 120 gg.
Se invece trattasi di tutelare un interesse oppositivo, temo che sotto un profilo prettamente dogmatico, non si dovrebbe parlare di lesione di un interesse legittimo, e dovrebbero applicarsi i principi che, fino a ieri, noi applicavamo (ossia ciò che valeva fino al 1999, prima dell’entrata in vigore della legge 205/2000). Rivive cioè il concetto classico dell’annullamento dell’atto che fa riespandere il diritto, sicchè dovrà parlarsi di lesione del diritto soggettivo. Avremo, così, un risarcimento del danno che non potrà definirsi risarcimento per lesione di interesse legittimo. Quanto esposto appare conforme alle linee evolutive di 150 anni di storia del diritto amministrativo. Ora, si potrebbe obiettare che dovremmo riscrivere sia il concetto di diritto soggettivo che quello di interesse legittimo, fino ad ora serviti a due scopi: in primis a ripartire la giurisdizione e in secundis a non risarcire il danno per lesione di interesse legittimo. Come chiarito da Romano Tassone tale distinzione non dovrebbe interessare più, in quanto la giurisdizione sul risarcimento del danno è tutta in capo al Giudice amministrativo. L’interesse per la distinzione residuerebbe solo ai fini dell’applicabilità del termine decadenziale di 120 giorni.