Parere sulla possibilità di attribuire all’Avvocato addetto all’ufficio legale di un ente locale anche funzioni dirigenziali ai sensi dell’art. 107 D.Lgs. 267/2000

 

Richiesta di parere sulla possibilità di attribuire all’Avvocato addetto all’ufficio legale anche funzioni dirigenziali ai sensi dell’art. 107 D lgs. 267/2000.

 

Il Comune di …………………….. ha formulato a questo Consiglio dell’Ordine la richiesta di parere che si trascrive testualmente: “Il Comune di …………………….. ha in dotazione organica un avvocato: con la presente si chiede se lo stesso, pur continuando ad esercitare le funzioni di propria competenza in posizione di indipendenza, libertà ed autonomia, possa svolgere le funzioni e responsabilità di cui all’art. 107 del D. lgs. 267/2000”.

 

L’art. 107 del  D.Lgs. 267/2000 (testo unico degli enti locali)  disciplina le dirigenze degli enti locali, le funzioni delle medesime e gli incarichi ad esse connessi:

 

D L.gs. 18.8.2000 n. 267 in G.U. 28.9.2000 n. 227

PARTE I         ORDINAMENTO ISTITUZIONALE   TITOLO IV    ORGANIZZAZIONE E PERSONALE

CAPO III         DIRIGENZA ED INCARICHI             Articolo 107   Funzioni e responsabilità della dirigenza.

 

1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108.

3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente:

a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso;

b) la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso;

c) la stipulazione dei contratti;

d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l'assunzione di impegni di spesa;

e) gli atti di amministrazione e gestione del personale;

f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie;

g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonchè i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale;

h ) le attestazioni, certificazioni, comunicazioni, diffide, verbali, autenticazioni, legalizzazioni ed ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza;

i ) gli atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco.

4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'art. 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.

5. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall'art. 50, comma 3, e dall'art. 54.

6. I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell'ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione.

7. Alla valutazione dei dirigenti degli enti locali si applicano i princìpi contenuti nell'art. 5, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, secondo le modalità previste dall'art. 147 del presente testo unico.

 

Il quesito posto dal Comune di …………………….. riguarda la possibilità di attribuire all’Avvocato iscritto all’albo speciale e con attività esclusiva presso l’Ente, anche altre funzioni amministrative in aggiunta a quelle relative all’ufficio legale, ferma restando l’assoluta autonomia funzionale del medesimo.

E ciò tocca il tema, ampiamente dibattuto, della incompatibilità dell’Avvocato con il rapporto pubblico impiego.

 

Tale incompatibilità, già sancita dall’art. 3 comma 2 del RDL 1578/1933 (vecchia legge professionale) è stata ribadita dall’art. 18 comma 1 lettera e)- della L. 247/2012 (nuova legge professionale). Rispetto a tale incompatibilità, che determina la cancellazione dall’albo da parte del Consiglio dell’Ordine di appartenenza, l’iscrizione all’albo speciale degli Avvocati degli enti pubblici è stata sempre ritenuta una eccezione e quindi una norma di stretta applicazione, già disciplinata dall’art. 4 lett b)- del RDL 1578/1933 e oggi ripresa dall’art. 23 della L. 247/2012.

 

Legge 31/12/2012 n. 247, G.U. 18/01/2013 n. 15

TITOLO II 

ALBI, ELENCHI E REGISTRI

Articolo 23 Avvocati degli enti pubblici

1. Fatti salvi i diritti acquisiti alla data di entrata in vigore della presente legge, gli avvocati degli uffici legali specificamente istituiti presso gli enti pubblici, anche se trasformati in persone giuridiche di diritto privato, sino a quando siano partecipati prevalentemente da enti pubblici, ai quali venga assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente ed un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta, sono iscritti in un elenco speciale annesso all'albo. L'iscrizione nell'elenco e' obbligatoria per compiere le prestazioni indicate nell'articolo 2. Nel contratto di lavoro e' garantita l'autonomia e l'indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica dell'avvocato.

2. Per l'iscrizione nell'elenco gli interessati presentano la deliberazione dell'ente dalla quale risulti la stabile costituzione di un ufficio legale con specifica attribuzione della trattazione degli affari legali dell'ente stesso e l'appartenenza a tale ufficio del professionista incaricato in forma esclusiva di tali funzioni; la responsabilità dell'ufficio e' affidata ad un avvocato iscritto nell'elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità' con i principi della legge professionale.

3. Gli avvocati iscritti nell'elenco sono sottoposti al potere disciplinare del consiglio dell'ordine.

 

Tale disposizione, in riferimento alla fattispecie in esame, norma due principi costantemente riconosciuti dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del Consiglio di Stato e del CNF in riferimento al RDL 1578/1933.

a)- l’autonomia ed indipendenza dell’Avvocato addetto ad un ufficio legale dell’Ente;

b)- la destinazione del professionista incaricato in via esclusiva all’ufficio legale.

 

L’Avvocato degli enti pubblici, a differenza dell’Avvocatura dello Stato, non ha un ordinamento autonomo ma è soggetto all’ordinamento professionale forense con l’iscrizione ad un albo speciale e si muove all’interno di una eterna antinomia tra rapporto dipendente ed autonomia funzionale con un cliente esclusivo -l’ente pubblico di appartenenza-.

 

Negli ultimi vent’anni si è assistito ad una corsa da parte degli enti pubblici ad istituire propri uffici legali interni con un proliferare del numero degli iscritti nell’elenco speciale  con un fortissimo balzo in avanti nell’ultimo decennio.

Ciò risponde ad una esigenza primaria: consentire agli enti pubblici di disporre di propri organi tecnico-legali, a somiglianza dell’Avvocatura dello Stato, per lo svolgimento di funzioni professionali strettamente connesse con i meccanismi interni dell’amministrazione (la c.d. “aderenza e vicinanza al fatto”).

In tal modo gli avvocati dipendenti degli enti pubblici hanno assunto il ruolo di fondamentale cerniera tra i diversi protagonisti del processo e di memoria storica della giurisprudenza dell’Ente.

Il numero crescente e le funzioni degli Avvocati degli enti pubblici hanno messo in luce un aspetto nevralgico: la mancanza di una disciplina sistematica, coerente e chiara del ruolo delle avvocature pubbliche e della posizione giuridica dell’avvocato, unico soggetto della P.A. sottoposto allo stesso tempo ai doveri del dipendente ed a quelli del professionista. Tale doppio status comporta però una molteplicità di problemi in un ordinamento, qual è quello attuale ove, in assenza di qualsivoglia norma disciplinante, la giurisprudenza (ordinaria, amministrativa e disciplinare)  ha soppiantato il legislatore formulando essa stessa i principi regolatori della materia.

Come detto il comma 4 lett. b)- del RDL 1578/1933 ed oggi l’art. 23 della L. 247/2012 sono state inquadrate dalla giurisprudenza come eccezioni, di stretta applicazione, alla regola dell’incompatibilità dell’esercizio professionale da parte del pubblico dipendente.

Tale eccezione all’incompatibilità con impieghi retribuiti per gli avvocati degli uffici legali istituiti presso gli enti pubblici, è limitata alle cause ed agli affari propri dell’ente presso il quale prestano la propria opera.

In definitiva la giurisprudenza si è trovata a disciplinare il c.d. conflitto tra autonomia e subordinazione dell’Avvocato dell’ente pubblico, e la ricaduta sull’attività svolta, normando il conflitto di interessi dell’Avvocato che di occupa di attività dell’amministrazione, soprattutto in relazione all’incompatibilità sancita dal RDL 1578/1933 e ribadita dall’art. 18 L. 247/2012, ma anche in riferimento ai principi del buon andamento della PA di cui all’art. 97 della Costituzione.

In particolare la Cassazione a sezioni unite (19/8/2009 n. 18359) ha affermato che “In tema di incompatibilità tra l'attività amministrativa svolta dall'avvocato dipendente pubblico e l'iscrizione all'Albo speciale, il professionista può essere iscritto nell'elenco difensori addetti agli uffici legali di enti pubblici solo se si occupa di assistenza, rappresentanza e difesa dell'Ente, diversamente va cancellato dall'Albo (nella specie, la Corte ha respinto il ricorso avanzato da un avvocato dipendente del Comune, iscritto nell'elenco speciale dei professionisti addetti agli uffici legali di enti pubblici, avverso la decisione del Consiglio dell'Ordine di cancellarlo dall'Albo. Al professionista erano stati assegnati compiti dirigenziali di rilevante peso e importanza rispetto alle funzioni e competenze dell'Ente, sicché il coinvolgimento in queste unità organizzative, oltre a far venir meno il carattere dell'esclusività, determinava anche una situazione, sebbene potenziale, di conflitto d'interessi. (conf. Cass. Sez. Unite 14.3.2002 n. 37339).

Il regime delle incompatibilità dell’esercizio della professione forense e lo status giuridico di autonomia dell’Avvocato addetto all’ufficio legale dell’ente pubblico sono stati ritenuti conformi a superiori interessi pubblici e come tali pienamente conformi agli art. 2, 3, 4, 33 e 35 della Costituzione (cfr. Cass. Sez. unite 11.11.1991 n. 12017 e Cass. Sez. unite 11.4.1981 n. 2119) nonché conforme al superiore principio del buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost., che l’Avvocato dell’Ente pubblico è chiamato a garantire (cfr. tra le altre Consiglio di Stato, sez. V, 14.2.2012 n. 730).

Anche la giurisprudenza amministrativa ha ribadito che nell’art. 3 del RDL 1578/1933 –ed oggi negli artt. 18 e 13 della L. 247/2012- trovano genesi i principi di autonomia ed indipendenza ascrivibili, da un lato, all’attività dell’Avvocato dell’ente pubblico e, dall’altro lato, alla struttura cui l’Avvocato stesso deve fare riferimento. Per tali ragioni lo svolgimento delle funzioni legali negli apparati pubblici deve compiersi in sostanziale estraneità rispetto alla restante parte della funzione amministrativa e, in particolare, alle altre partizioni dell’amministrazione (cfr. TAR SARDEGNA CAGLIARI sez. II, 14.1.2008 n. 7, PUGLIA LECCE, sez. II, 14.1.2008 n. 7 e Cass. Sez. Unite 18.4.2002 n. 5559).

Nello specifico Cassazione civile, sez. un., 15/09/2010, n. 19547 ha affermato  che: “L’art. 3, comma 4, lett. b, r.d. n. 1578 del 1933 va interpretato nel senso che l’iscrizione nell’albo speciale degli avvocati e procuratori legali dipendenti da enti pubblici richiede, quale presupposto imprescindibile, la “esclusività” dell’espletamento, da parte degli stessi, dell’attività di assistenza, rappresentanza e difesa dell’ente pubblico, presso il quale prestano la propria opera, nelle cause e negli affari dell’ente stesso. Tale esclusività deve essere accertata con riferimento ad una valutazione sostanziale della natura delle attività svolte dal dipendente e deve essere esclusa qualora accanto a compiti riconducibili alla attività di assistenza e rappresentanza e difesa dell’ente lo stesso svolga mansioni amministrative o, comunque di natura diversa. Nella specie è stata ritenuta corretta la cancellazione dall’albo speciale di un avvocato che svolgeva per un ente pubblico oltre alle attività di rappresentanza e difesa anche attività di natura gestionale”.

Anche il Consiglio Nazionale Forense (CNF) si è occupato più volte della questione, in riferimento al RDL 1578/1933 sia sotto il profilo dell’incompatibilità, sancendo le condizioni dell’eccezione alle medesima, sia sotto il profilo deontologico-disciplinare. Sempre in linea con la richiamata giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di cassazione.

Sotto il primo profilo il CNF ha più volte affermato che: “Al fine di poter invocare l'applicabilità della deroga al principio generale dell'incompatibilità, il pubblico dipendente deve provare che presso l'ente da cui dipende sia stato istituito un ufficio legale con la specifica ed esclusiva attribuzione della trattazione delle cause e affari legali dello stesso e che a tale ufficio egli sia adibito, occupandosi, in via esclusiva, delle cause ed affari dell'ente. Per uffici legali devono intendersi quelli dotati di una propria autonomia, cui sono affidati compiti di consulenza e assistenza, giudiziale e stragiudiziale, in controversie coinvolgenti gli enti di appartenenza, non rientrando, pertanto, in tale accezione le attività di "gestione", quali, ad esempio, del personale e degli affari generali.” Cons. Naz.le Forense, 29/05/2006, n. 37.

Ed infatti, “In tema di verifica dei requisiti di iscrizione all'elenco speciale degli avvocati addetti ad enti, di cui all'art. 3, comma 4, lett. h), l.p., deve ritenersi che la sola circostanza di svolgere attività in senso ampio "legale" o "giuridica" non basti a far superare il principio di incompatibilità, specie qualora la medesima sia svolta al di fuori dell'ufficio specificamente istituito dall'ente per la trattazione delle proprie cause ed affari legali. Infatti, ai fini del rispetto dei requisiti di cui alla richiamata normativa, per uffici legali si intendono solo quelli che, staccati e autonomi rispetto ad altri uffici di gestione dell'attività dell'ente, svolgono esclusivamente funzioni di consulenza e assistenza giudiziale e stragiudiziale relativamente a questioni e controversie dell'ente pubblico cui l'ufficio appartiene, restando esclusa ogni altra attività, ancorché qualificabile come "legale". Il pubblico dipendente, al fine di poter invocare l'applicabilità della deroga al principio generale dell'incompatibilità, deve provare che presso l'ente da cui dipende sia stato istituito un ufficio legale con la specifica ed esclusiva attribuzione della trattazione delle cause e affari legali dello stesso e che a tale ufficio egli sia adibito, occupandosi, in via esclusiva, delle cause ed affari dell'ente. (Cons. Naz.le Forense, 29/05/2006, n. 36).

Sotto il secondo profilo, quello deontologico-disciplinare, il CNF, a causa dell’interpretazione stricto sensu della norma, considera tali professionisti una figura “anomala” con riguardo al pubblico impiego ma non rispetto all’Avvocatura, dato che la norma considera i legali degli enti pubblici Avvocati a tutti gli effetti, con la sola particolarità del “cliente unico” rappresentato dall’ente datore di lavoro.

Il CNF, quindi, in riferimento all’art. 3, RDL del ’33, individuava nell’avvocato dipendente una duplice veste:

a) quella “strumentale” di pubblico dipendente con le attribuzioni e conseguenze del rapporto d’impiego;

b) l’altra “essenziale” di avvocato, fornito di jus postulandi, anche se per un unico cliente.

Il CNF ha sempre ritenuto questo secondo tratto (essenzialità) prevalente sulla strumentalità, perché speciale nella sua rilevanza, rispetto a quello comune, generale dell’impiegato.

Le sentenze amministrative, di Cassazione, e le pronunce del CNF concordano quindi sulla imprescindibile necessità di garantire agli avvocati non solo l’autonomia e l’indipendenza propria e dell’ufficio cui appartengono nell’espletamento della funzione tipicamente legale –sia essa di consulenza o di assistenza e rappresentanza dell’ente- ma anche l’estraneità dal resto della macchina amministrativa. Tali principi, indispensabili ai fini del mantenimento dell’iscrizione all’Elenco speciale annesso all’albo, era sancito dalla legge del 1933 ed è stato confermato dalla L. 247/2012. Stante la specialità di quest’ultima, in conformità ai principi sulla gerarchia della fonti,  una legge generale (quale può essere quella sul pubblico impiego o il testo unico sull’ordinamento degli enti locali, invocato dal Comune di ...........................), non può derogare una legge speciale (la L. 247/2012 legge professionale forense).

L’Avvocatura degli enti pubblici, inoltre,  è stata ritenuta di recente indispensabile presidio per il contenimento della spesa pubblica e per la prevenzione della corruzione.

Tali ruoli e tali funzioni evidentemente non potrebbero essere esercitati da un Avvocato dell’ente pubblico  che,  anche se autonomo ed indipendente nella propria funzione, svolgesse anche, in aggiunta, funzioni tipicamente amministrative, come quelle dirigenziali ipotizzate dal Comune di ........................... in riferimento all’art. 107 del D. Lgs. 267/2000.

PER TALI RAGIONI

 

Il quesito posto dal Comune di …………………….. deve avere risposta negativa in quanto l’esercizio di qualsivoglia attività amministrativa da parte dell’Avvocato addetto all’ufficio legale dell’ente pubblico, ed indipendentemente dalle dimensioni dell’ente pubblico e dalla struttura dell’ufficio legale di appartenenza, lederebbe comunque l’autonomia e l’indipendenza del legale, determinando un conflitto di interessi, sia pure potenziale,  tra l’attività dell’ufficio legale e quella amministrativa, e comporterebbe automaticamente l’incompatibilità dell’Avvocato con l’esercizio professionale e l’obbligo della sua  cancellazione dall’albo.

 

Trani 11 novembre 2014.

 

Il relatore Avv. Sabino Palmieri

 

Il Consigliere Segretario                                               Il Presidente

Avv. Carlo Barracchia                                             Avv. Francesco Logrieco